2020年4、5月份，被告人纪某某从上线购买五枚楚金郢爰，其中四枚为三级文物，一枚为二级文物，分别为13.1克、18.3克、23.8克、39.9克和40.1克，共花费171988元。2021年1月30日，被告人纪某某经丁某介绍以总价125890元的价格将18.3克、23.8克、39.9克这三枚出售出去，被告人纪某某获利7980元。同年3月2日，被告人将40.1克这一枚以47000元价格出售给丁某，被告人纪某某获利3000元。2021年2月20日，被告人纪某某伙同他人将一枚13.1克楚金郢爰通过闲鱼网以18000元的价格出售给高某。某县人民检察院于2021年9月2日向该县人民法院提起公诉。

律师在侦查阶段接受委托后，多次会见当事人，认真分析案情、调查取证，在庭前提出了补充侦查相关证据的申请，本案历经三次开庭，最终判决从公诉机关量刑五年以上降到三年十个月。

2022年1月14日，该县人民法院作出判决：被告人纪某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。追缴被告人纪某某违法所得人民币一万零九百八十元，上缴国库。追缴扣押于公安机关的五枚楚金郢爰，由扣押机关依法移交文物行政部门。本案附带民事公益诉讼责令被告人纪某某向社会公开赔礼道歉，责令被告人纪某某停止侵害，自刑罚执行完毕之日起五年内禁止从事文物经营活动。

被告人纪某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其中二级文物一件、三级文物四件，依据《中华人民共和国文物保护法》第五条：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”第六十四条：“违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的……”被告人纪某某的行为是否构成倒卖文物罪，且符合情节特别严重情形的，其实值得探讨。但因为本案案内案外的种种原因，纪某某从最初的不认罪认罚，到最后认定其自首，降低量刑，从五年多到三年多，本人对判决结果也很满意。纪某某是事业单位员工，工资微薄，但长期靠着倒卖银元之类的古董也积累了一定的财富，所以被告人可能也心虚，自己认栽了。事实上，本案是有诸多疑点和辩护点的，正是因为庭前庭后辩护人提出的这些疑点，才导致最终法官的某种程度的妥协，量刑的降低。

首先，纪某某是否以牟利为目的值得商榷。倒卖文物罪的前提是以牟利为目的，且在主观方面表现为故意。纪某某收藏文物是一贯的爱好，其卖出楚金郢爰是为了买学区房，而且按照其本人供述，并没有获利，有的甚至还赔本。但法院一种观点认为牟利是指非法获取不正当利益，并不一定要赚取到差额，只要是卖出国家禁止买卖的文物就是牟利，这个观点是否成立值得商榷，非法利润多少不仅仅是退赃依据，也应该是定罪依据。再者，合法收藏行为不应认定为“倒卖行为”中的储存行为，如果收藏者以收藏目的而储存，后将文物卖出获利，那么收藏者究竟是以收藏为目的的合法行为，还是以牟利为目的犯罪行为？若以行为人有获利来推定其主观上一律为牟利之目的，有客观归罪之嫌，更何况在还没有获利的情况下就归罪更是牵强的。

其次，本案的鉴定程序有瑕疵。由于本案是当地法院第一起倒卖文物案，公检法都是第一次办理此种类型的案例，存在经验上的不足。辩护人在查阅本案案卷之后发现涉案文物的鉴定文书材料中没有鉴定人的资质证明、也没有鉴定人的签字，被告人本人对鉴定结论也有异议，鉴于涉案文物的鉴定对是被告人定罪量刑的重要证据，辩护人在审查起诉阶段就向检察院申请对涉案文物重新聘请专业机构予以鉴定，但公诉人把难题推到了法院，法院也最终以认定自首试图说服辩护人不要再提重新鉴定的意见。辩护人也考虑到根据最高院、最高检《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》“倒卖二级以上文物的；倒卖三级文物五件以上的；”应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”，本案之前鉴定意见中其中一个楚金郢爰被鉴定为二级文物，且三级文物也达到四个，但即使那个二级的最终被鉴定为三级，三级文物也达到了情节特别严重的五个数量，重新鉴定的结果可能也会达到情节特别严重的情形。且当初购买时，这个楚金郢爰的价格就比其他四个高出不少，被告人是懂行的人，心里有数，且重新鉴定会拖延判决时间，被告人和其家属都经不起拖延，后听说法官不久也辞职做律师去了，估计法庭也想早点结案，于是这个明显的鉴定证据的瑕疵就被忽视了。重新鉴定可能程序上还是会有这样的瑕疵，但由于涉及罪与非罪的问题，至少庭审中是可以申请鉴定专家出庭作证的，而法庭显然不想启动这样一个麻烦的程序环节。

在刑事诉讼中，如果认定被告人有罪，必须要有确切和充分的证据，在取得证据的程序、方式法定合法的前提下，所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于被告人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于被告人的角度作出解释。

涉案文物的鉴定文书材料是认定文物等级的依据，是确定被告人的行为是否构成犯罪以及罪行轻重的重要指标，是最重要的证据之一，在鉴定结论存在疑点的情况下，人民法院有义务委托有关部门进行重新鉴定。同时对于被告人是否牟利这一点提出的对相关证据进行补充侦查的建议法院也应当采纳，这些都直接影响到被告人的定罪量刑和被告人自身的合法利益。

另外，律师想说的是，民间有不少古董收藏爱好者，但当前古玩文物市场政策风险很大，文物和古董界限不清晰。有一些收藏者涉嫌犯罪后往往会辩称自己买卖的是古董，不是文物。《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款列举式的规定了文物种类、等级，但严格来说文物的种类、等级不等于对文物本身的定义，也就是说我国现行法律没有对文物概念及法律属性做出明确的界定。文物的认定必须要通过鉴定程序，而当前的文物鉴定还不能解决很多问题，比如文物是出土的还是有合法来源，涉及到罪与非罪的问题，但当前文物鉴定无法作出是否出土的鉴定，一般认为，出土不久的文物容易辨别，一旦出土时间较长，依目前的鉴定技术，基本上无法区分是出土文物还是家传文物。又比如，文物收藏界素有“代买代卖”的行规，所谓“代买代卖”是指卖家与中间人约定底价，将藏品寄存于中间人处由其代卖，若中间人寻到买家后加价卖出。收藏界普遍认为，由于中间人没有买进行为，只有卖出行为，不能认定为倒卖，以此规避刑事风险。但从司法实践来看，要求倒卖同时具备收购和转手倒卖，则对于收购阶段即案发的行为无法认定为“倒卖”，不利于对此类行为的打击。为加强对文物犯罪行为的打击，《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条将出售或者为出售而收购、运输、储存等行为均认定为倒卖行为。显然，居间代卖行为也可以认定为倒卖行为。所以文物收藏爱好者千万不能有侥幸心理。

文物是不可再生的文化资源。但是我们不能否认文物特殊的商品属性，国家也要保护合法的文物收藏行为。如果收藏家是从正规、合法的古玩市场购买的古董，若没有充分的证据证明其非法，则应作出有利于当事人的认定，即认定是合法所有。因此，律师建议收藏家在古玩市场购买古董文物时，尽可能要求卖家开具票据，以此证明其来源合法。本案的文物在闲鱼网上都有出售，但是网上能销售的也未必是可以倒卖的文物。在明知是国家禁止买卖的文物的情况下，千万不要触碰法律的红线。

◆ 作者简介

桂萍律师，法学博士，上海市引进人才，上海中岛律师事务所高级合伙人，律师管委会成员。从大学本科到博士都是名校的教育背景，拥有二十多年法治实践、办案、以及法学教学研究的资历。

桂萍律师曾长期担任高校法学教授、人大代表、人大法制委员会委员、规范性文件备案审查专家组成员、行政立法咨询专家、仲裁员、涉外律师人才库成员、多家市区级政府法律顾问。近年来在省级以上法学期刊发表论文四十余篇，完成省市级以上课题十余项，获得多项省市级奖励，其在博士论文基础上出版的个人专著获得了业内的一致好评，并获得当年度省社科应用研究精品工程奖。桂萍律师还获得了优秀市人大代表、中青年专家“135培养工程”的培养对象、“千名拔尖人才培养工程”培养对象等一系列荣誉称号。

桂萍律师除了具备深厚的法学功底，还有丰富的办案经验和诉讼实践，职业生涯代理了很多在全国或当地有一定影响力的大案、要案，相关刑事案件在央视的《今日说法》《庭审直播》都曾报道过，民事案件、行政案件胜诉率高，其专业的法学素养、勤勉尽责的服务态度受到了当事人的一致好评。